目前在我國(guó)日益增多的涉外勞動(dòng)合同糾紛中，法律適用問題成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)。本文對(duì)我國(guó)現(xiàn)行的涉外勞動(dòng)合同立法進(jìn)行了分析，在結(jié)合我國(guó)實(shí)際，借鑒涉外勞動(dòng)合同法律適用的國(guó)際立法和實(shí)踐的基礎(chǔ)上，提出了完善我國(guó)涉外勞動(dòng)合同立法的建議。

　　一、問題的提出

　　改革開放，不僅為我國(guó)吸引外資創(chuàng)造了良好的環(huán)境，同時(shí)，中國(guó)的許多城市正吸引著越來越多的外國(guó)人、臺(tái)港澳人員入境就業(yè)，吸引了大批留學(xué)生學(xué)成回國(guó)，他們?cè)谥袊?guó)的現(xiàn)代化建設(shè)中發(fā)揮著重要作用。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前外國(guó)人在華登記的就業(yè)人員有6萬多人，在國(guó)外學(xué)習(xí)的33萬留學(xué)生中，已有11萬人學(xué)成回國(guó)。隨著我國(guó)加入世界貿(mào)易組織，我國(guó)將大力開展引進(jìn)國(guó)外人才智力工作，積極吸引和聘用海外高級(jí)人才，外國(guó)人、臺(tái)港澳人員入境就業(yè)、留學(xué)生回國(guó)的人數(shù)將不斷增多。外資企業(yè)的迅猛發(fā)展和外國(guó)人、港澳臺(tái)人員入境就業(yè)人數(shù)的增加，為推動(dòng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)起著積極的作用。但是與此同時(shí)涉外勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛呈現(xiàn)了上升趨勢(shì)。從實(shí)踐看，在中國(guó)發(fā)生的涉外勞動(dòng)合同糾紛中通常涉及以下方面的問題：

　　1、外籍雇員、定居國(guó)外的中國(guó)籍人士與在國(guó)外注冊(cè)的母公司簽訂了勞動(dòng)合同，派往位于中國(guó)的子公司 - 外商投資企業(yè)任職，在與中國(guó)的外商投資企業(yè)簽訂的勞動(dòng)合同中，可否選擇適用外國(guó)法律作為處理勞動(dòng)合同糾紛的準(zhǔn)據(jù)法?

　　2、如果外籍員工或定居國(guó)外的中國(guó)籍人士與子母公司締結(jié)的雇傭合同中，選擇適用不同國(guó)家的法律為合同的準(zhǔn)據(jù)法，其在中國(guó)境內(nèi)就其與外商投資企業(yè)發(fā)生的勞動(dòng)合同糾紛是否只能依據(jù)與子公司締結(jié)的勞動(dòng)合同選擇的法律處理?

　　3、外籍雇員如果與母公司締結(jié)的合同中有法律適用條款，而與中國(guó)的外商投資企業(yè)簽訂的勞動(dòng)合同中沒有法律適用條款，仲裁委員會(huì)或法院是否可以適用與母公司締結(jié)的合同中指定的法律處理勞動(dòng)合同糾紛?

　　4、如果外籍雇員與子母公司締結(jié)的合同中均沒有法律適用條款，應(yīng)當(dāng)適用什么地方的法律處理勞動(dòng)合同糾紛?

　　5、如果外籍雇員與中國(guó)的外商投資企業(yè)沒有簽訂勞動(dòng)合同，是否可以依據(jù)其與母公司締結(jié)的合同中的法律適用條款處理與位于中國(guó)的外商投資企業(yè)的勞動(dòng)糾紛?

　　6、如果外籍雇員或定居國(guó)外的中國(guó)籍人士在中國(guó)工作，他們?nèi)温毜耐馍掏顿Y企業(yè)沒有為他們辦理就業(yè)證和居留證，他們與合資公司是否具有勞動(dòng)關(guān)系，可否適用與母公司締結(jié)的勞動(dòng)合同主張權(quán)利?這些問題的焦點(diǎn)是涉外勞動(dòng)合同糾紛應(yīng)當(dāng)適用那一個(gè)國(guó)家的法律來調(diào)整，在解決此類糾紛時(shí)，中國(guó)的勞動(dòng)法對(duì)這些外籍雇員是否適用及在處理此類糾紛時(shí)是否只能適用中國(guó)勞動(dòng)法。目前，無論是勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)或是法院，在處理此類案件時(shí)往往裹足不前，猶豫不定，仲裁裁決或法院判決的結(jié)果有時(shí)是大相徑庭的。究其原因是因?yàn)槟壳拔覈?guó)還缺乏完善的、有效的調(diào)整涉外勞動(dòng)關(guān)系的法律制度。

　　二、我國(guó)處理涉外勞動(dòng)合同爭(zhēng)議糾紛的法律框架及問題

　　目前我國(guó)調(diào)整涉外勞動(dòng)關(guān)系的法律可以分為以下幾類：

　　一是全國(guó)人大及全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律，主要包括：

　　1、1999年10月1日起施行的《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱《合同法》。

　　2、1995年1月1日起施行的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》(以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)法》。

　　3、1991年4月9日施行的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》。

　　4、1986年起施行的《中華人民共和國(guó)民法通則》(以下簡(jiǎn)稱《民法通則》)。

　　二是調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的行政法規(guī)，主要有：

　　1、1980年7月26日施行的由國(guó)務(wù)院頒布的《中華人民共和國(guó)中外合資企業(yè)企業(yè)勞動(dòng)管理規(guī)定》。

　　2、1993年8月1日起施行的國(guó)務(wù)院頒布的《中華人民共和國(guó)企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》。

　　三、由國(guó)務(wù)院各部委頒布的調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)章及司法解釋，主要有：

　　1、1995年8月4日勞動(dòng)部關(guān)于《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問題的意見》。

　　2、1996年5月1日起施行的由我國(guó)勞動(dòng)部、公安部、外交部和對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部聯(lián)合發(fā)布的《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》。

　　3、1996年4月19日勞動(dòng)部發(fā)布關(guān)于貫徹實(shí)施《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》有關(guān)問題的通知。

　　4、1994年8月11日施行的勞動(dòng)部發(fā)布的《外商投資企業(yè)勞動(dòng)管理規(guī)定》。

　　5、1994年2月21日勞動(dòng)部頒布的《臺(tái)灣和香港、澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》。

　　6、1984年1月19日施行的經(jīng)國(guó)務(wù)院同意，由勞動(dòng)人事部發(fā)布的《關(guān)于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)勞動(dòng)管理規(guī)定實(shí)施辦法》。

　　7、1988年4月25日勞動(dòng)人事部分布的《關(guān)于進(jìn)一步落實(shí)外商投資企業(yè)用人自主權(quán)的意見》。

　　四、最高人民法院頒布的司法解釋：

　　1、1988年1月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見(試行)》。

　　2、1992年7月14日最高人民法院通過的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》。

　　上述法律、法規(guī)及有關(guān)司法解釋構(gòu)筑成目前我國(guó)處理涉外勞動(dòng)糾紛爭(zhēng)議的法律框架，這些規(guī)定形成了我國(guó)解決涉外勞動(dòng)合同爭(zhēng)議糾紛應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。然而在司法實(shí)踐中，法院或勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)就如何遵循我國(guó)法律處理涉外勞動(dòng)合同爭(zhēng)議，確定處理涉外勞動(dòng)合同糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)適用的法律有著不同的觀點(diǎn)和處理方式。

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)法院或勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)處理我國(guó)境內(nèi)用人單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同糾紛時(shí)，包括涉外勞動(dòng)合同糾紛只能適用我國(guó)的《勞動(dòng)法》，其依據(jù)如下：

　　1、我國(guó)《勞動(dòng)法》第2條明確規(guī)定在我國(guó)境內(nèi)企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者適用我國(guó)的《勞動(dòng)法》。這里所指勞動(dòng)關(guān)系包括勞動(dòng)者事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織成員，并為其提供有償勞動(dòng)的情形，這里所指的企業(yè)包括國(guó)有企業(yè)、集體所有的企業(yè)、外商投資企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)。。因此，在中國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織及與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)遵守《勞動(dòng)法》的各項(xiàng)規(guī)定，從事勞動(dòng)和工作，其勞動(dòng)合同的訂立與簽訂、工作時(shí)間與休假、工資和社會(huì)保險(xiǎn)與福利等等均應(yīng)依照《勞動(dòng)法》的規(guī)定辦理。

　　2、根據(jù)我國(guó)勞動(dòng)部、公安部、外交部和對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部1996年聯(lián)合發(fā)布的《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》，外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)應(yīng)與在中國(guó)境內(nèi)的用人單位依法訂立勞動(dòng)合同。用人單位與被聘用的外國(guó)人發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)按照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》和《中華人民共和國(guó)企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》處理。在這里，外國(guó)人是指依照我國(guó)《國(guó)籍法》規(guī)定不具有中國(guó)國(guó)籍的人員;外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)是指在中國(guó)沒有取得定居權(quán)的外國(guó)人在我國(guó)境內(nèi)依法從事社會(huì)勞動(dòng)并獲取勞動(dòng)報(bào)酬的行為，通常包括兩種情形：一是在中國(guó)工作的外國(guó)人，其勞動(dòng)合同是和中國(guó)境內(nèi)的用人單位(駐地法人)直接簽訂的，無論其在中國(guó)就業(yè)的時(shí)間長(zhǎng)短;二是若其勞動(dòng)合同是和境外法人簽訂，勞動(dòng)報(bào)酬來源于境外，在中國(guó)境內(nèi)工作三個(gè)月以上的(不包括執(zhí)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的外籍工程技術(shù)人員和專業(yè)人員)，視為在中國(guó)就業(yè)。

　　3、根據(jù)1994年2月21日勞動(dòng)部頒布的《臺(tái)灣和香港、澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》，臺(tái)、港、澳人員在內(nèi)地就業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守我國(guó)的法律、法規(guī)。內(nèi)地用人單位和受聘雇者須按照國(guó)家頒布的有關(guān)勞動(dòng)合同管理規(guī)定簽訂勞動(dòng)合同。在履行勞動(dòng)合同過程中，發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，按《中華人民共和國(guó)企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》辦理。在這里，內(nèi)地用人單位包括個(gè)體工商戶，而臺(tái)、港、澳人員不包括經(jīng)國(guó)家外國(guó)專家局聘請(qǐng)的臺(tái)灣、香港、澳門地區(qū)的專家，臺(tái)灣、香港、澳門在內(nèi)地設(shè)立的商務(wù)辦事機(jī)構(gòu)的法人代表，在內(nèi)地開辦的外資企業(yè)中具有法人資格的投資者

　　4、我國(guó)《合同法》規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，但是，法律另有規(guī)定的除外。在這里，法律另有規(guī)定的情形應(yīng)當(dāng)涵蓋《勞動(dòng)法》及《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》等法律、法規(guī)中有關(guān)勞動(dòng)合同的法律適用規(guī)定。此外，從法理學(xué)角度講，《勞動(dòng)法》通常具有公法性質(zhì)，在一國(guó)境內(nèi)具有強(qiáng)制力，不能為當(dāng)事人的選擇排除適用。因此，在我國(guó)境內(nèi)發(fā)生的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)受制于我國(guó)勞動(dòng)法。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)或人民法院在處理涉外勞動(dòng)合同爭(zhēng)議時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)確定當(dāng)事人之間是否就合同及處理合同爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)適用的法律達(dá)成協(xié)議，以及我國(guó)法律規(guī)定該協(xié)議是否有效;如果當(dāng)事人沒有選擇處理合同爭(zhēng)議的法律，應(yīng)當(dāng)在綜合分析整個(gè)案件的基礎(chǔ)上，適用與勞動(dòng)關(guān)系有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律，通常情況下是勞務(wù)實(shí)施地國(guó)家的法律。如果當(dāng)事人選擇或法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)法律時(shí)，我國(guó)法律和我國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。但是，不管是依當(dāng)事人的選擇，還是勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)或法院依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定的處理勞動(dòng)合同糾紛的法律為外國(guó)法時(shí)，該外國(guó)法適用的結(jié)果不得違反我國(guó)的公共秩序。這一觀點(diǎn)的法律及法理依據(jù)如下：

　　1、我國(guó)《合同法》第126條明確規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。我國(guó)合同法的規(guī)定，是與國(guó)際立法和司法實(shí)踐中解決涉外合同糾紛的基本原則相一致的。

　　2、最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見(試行)對(duì)何謂涉外民事關(guān)系做出如下解釋，即凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國(guó)人、無國(guó)籍人、外國(guó)法人的、民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的、產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國(guó)的，均為涉外民事關(guān)系。根據(jù)這一解釋，我國(guó)境內(nèi)的用人單位與外國(guó)人之間締結(jié)的勞動(dòng)合同顯然屬于涉外勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)受《合同法》調(diào)整。

　　3、《民法通則》第142條確定了國(guó)際慣例在我國(guó)的法律地位。

　　4、《合同法》中有關(guān)涉合同的法律適用原則顯然與《勞動(dòng)法》中的規(guī)定相抵觸的。但是，從立法學(xué)角度看，我國(guó)《合同法》和《勞動(dòng)法》均為民事法律的特別法。根據(jù)我國(guó)《立法法》規(guī)定，同一機(jī)關(guān)制定的法律，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。很顯然，在涉外勞動(dòng)合同問題上，《合同法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于《勞動(dòng)法》中的相關(guān)規(guī)定。至于其他的規(guī)定，如《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》等均為行政法規(guī)或規(guī)章，其法律效力層次低于《合同法》，當(dāng)兩者不一致的時(shí)候，后者優(yōu)于前者。

　　兩種觀點(diǎn)分歧的核心問題是中國(guó)法院、勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)在處理涉外勞動(dòng)合同爭(zhēng)議時(shí)能否適用外國(guó)法。

　　早在1985年全國(guó)人大頒布的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》中，對(duì)于涉外合同糾紛的法律適用問題做出了規(guī)定，在隨后的1987年最高人民法院做出的《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》(以下簡(jiǎn)稱“解答”)中明確指出，涉外勞動(dòng)合同糾紛適用當(dāng)事人選擇的法律，當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律時(shí)，法院按照最密切聯(lián)系原則確定所應(yīng)適用的法律，在通常情況下，勞務(wù)合同適用勞務(wù)實(shí)施地的法律。但是，隨著我國(guó)《勞動(dòng)法》、《合同法》的頒布，在解決涉外勞動(dòng)合同的法律適用問題上，人們陷入了困境。根據(jù)1999年《合同法》第428條的規(guī)定，根據(jù)最高人民法院2000年6月16日頒布的廢止1999年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋目錄(第三批)，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》及原依據(jù)《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》有關(guān)規(guī)定做出的司法解釋已不再適用了。盡管1999年頒布的《合同法》對(duì)涉外合同糾紛的法律適用問題做出了規(guī)定，但是這些規(guī)定是否適用于勞動(dòng)合同?而我國(guó)現(xiàn)行《勞動(dòng)法》在第2條中規(guī)定了在中國(guó)境內(nèi)用人單位與勞動(dòng)者發(fā)生的勞動(dòng)關(guān)系適用該法，并沒有就涉外勞動(dòng)合同問題做出特別規(guī)定。為此，人們對(duì)于我國(guó)法院或仲裁委員會(huì)可否依據(jù)當(dāng)事人選擇的法律解決涉外勞動(dòng)合同糾紛產(chǎn)生疑問。

　　同一般的勞動(dòng)合同相同，涉外勞動(dòng)合同是雇主與雇員確定勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，是雙方當(dāng)事人意志的體現(xiàn)。但是，受市場(chǎng)供求的影響，受制于社會(huì)化大生產(chǎn)的要求，勞動(dòng)者與用人單位在締結(jié)合同時(shí)的地位事實(shí)上是不平等的，雙方在履行合同的過程中具有從屬關(guān)系。為此，許多國(guó)家結(jié)合本國(guó)實(shí)際，通過制定完善的勞動(dòng)法，規(guī)范勞動(dòng)合同的基本內(nèi)容，使其體現(xiàn)勞動(dòng)法突出勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的原則。但是，涉外勞動(dòng)合同有其特殊性，勞動(dòng)合同的主體一方或雙方通常為外國(guó)人，或合同的締結(jié)地或履行地在外國(guó)，當(dāng)事人選擇的訴訟地或仲裁地往往帶有一種偶然性，如果在處理涉外勞動(dòng)合同糾紛時(shí)，一味地堅(jiān)持適用法院地法，不僅會(huì)降低勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的質(zhì)量，而且會(huì)影響勞動(dòng)力自由流動(dòng)，影響多邊國(guó)際合作的發(fā)展。因此，在不違反本國(guó)勞動(dòng)法基本原則的前提下，允許適用外國(guó)法成為許多國(guó)家處理涉外勞動(dòng)合同糾紛遵循的基本原則。